GISPartner wygrał roczną batalię z Comarchem w publicznym przetargu. „To zdecydowanie anomalia systemowa”

Wydaje się, że niemal każdy duży przetarg publiczny w IT kończy się odwołaniem przegranego. Czy rzeczywiście tak jest?

Dr Jakub Krysa, współzałożyciel i partner w kancelarii Krysa Waraksa: KIO to immanentny element polskiego systemu zamówień publicznych. Zarówno zamawiający, jak i oferenci muszą mieć świadomość, że sprawa najprawdopodobniej trafi do Izby. Polska ustawa Prawo zamówień publicznych [PZP – red.] jest pochodną unijnej dyrektywy, pozostawiającej sporą swobodę w implementacji przepisów. W Polsce kwestiami spornymi zajmuje się właśnie KIO – organ quasi-sądowy, do którego w 2024 r. wpłynęło rekordowe ponad 5 tys. odwołań. W żadnym innym kraju nie ma ich aż tylu. Trzeba jednak przyznać, że postępowania rozstrzygane są bardzo szybko na tle innych państw UE.

Jak szybko?

Termin instrukcyjny wynosi 15 dni od wpływu odwołania. Choć jest niewiążący, zazwyczaj jest dotrzymywany. Nieznaczne wydłużenia wynikają np. z przerw świątecznych, a w przypadku konieczności powołania biegłego postępowanie może przedłużyć się nawet o kilka miesięcy – dotyczy to jednak bardzo skomplikowanych zamówień, np. w IT. W praktyce KIO rzadko korzysta z opinii biegłych, by nie przedłużać procedury – w zeszłym roku było takich spraw mniej niż 10. Izba miała działać szybko i efektywnie, co generalnie się udaje, ale rodzi to poważny problem.

Jaki?

KIO ma bardzo krótki czas na zapoznanie się z często skomplikowanymi sprawami wymagającymi specjalistycznej wiedzy. W efekcie wyroki bywają loterią. Niektóre firmy traktują KIO jak kasyno, licząc, że może się uda. Wykorzystują krótki czas na decyzję, by „opowiedzieć historię” i grać na emocjach – jak w amerykańskim sądzie przed ławą przysięgłych. Liczą też, że trafią na przychylny skład KIO, bo orzecznictwo bywa skrajnie rozbieżne, nawet w fundamentalnych kwestiach. Przykład? Jedni arbitrzy wymagają szczegółowego udowodnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, inni zadowalają się prostą deklaracją.

Dlaczego wykonawcy walczą tak zaciekle?

Powody są różne. W przypadku wdrożenia nowego systemu IT przetarg staje się łakomym kąskiem – kto „zakotwiczy” w instytucji, ma szansę zarobić dużo więcej na utrzymaniu i rozwoju oprogramowania w kolejnych latach. Sądzę, że o to chodziło w zamówieniu ARiMR na nowy GIS.

Z kolei w przetargach na rozwój lub utrzymanie oprogramowania dotychczasowy wykonawca często stara się oprotestować przetarg, licząc na obstrukcję. Gra na czas, bo zamawiający może zostać zmuszony do aneksowania obecnej umowy lub ogłoszenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, negocjując z jednym wykonawcą.

Czy wykonawcom opłaca się protestować nawet, gdy wiedzą, że nie mają racji?

Jak najbardziej. Jeżeli wartość zamówienia jest poniżej progu unijnego (w zależności od zamawiającego od 143 tys. do 443 tys. euro), koszt odwołania to 7,5 tys. zł. Powyżej progu – 15 tys. zł. I nie ma znaczenia, czy przetarg opiewa na 5 mln zł, czy na 500 mln zł – a takie zdarzają się w IT. W porównaniu z wartością zamówienia, koszt odwołania jest niewielki, zwłaszcza dla dużych firm.

Czy to prowadzi do problemów w krytycznych systemach lub w rozliczaniu unijnych funduszy?

Dawniej takie sytuacje się zdarzały, dziś nie są już dużym problemem. Większość zamawiających, zwłaszcza większe instytucje, nauczyła się funkcjonować w tych realiach. Ogłaszają przetargi z odpowiednim wyprzedzeniem, zostawiając sobie margines czasu na odwołania.

Trwający rok proces odwoławczy w przetargu ARiMR na nowy GIS to anomalia?

Zdecydowanie. Takie przypadki są rzadkie i zdarzają się głównie, gdy temat jest skomplikowany i wymaga powołania biegłego, lub gdy po wyroku KIO sprawa trafia do sądu okręgowego. Wówczas wykonawcy potrafią walczyć do ostatniej kropli krwi. Sporo jednak zależy od zamawiającego i jego determinacji. Wniesienie odwołania do KIO blokuje podpisanie umowy, ale złożenie skargi do sądu okręgowego już nie zawiesza postępowania. Część zamawiających decyduje się wtedy podpisać umowę, inni – bardziej ostrożni – czekają na ostateczne rozstrzygnięcie.

Czy polski system zamówień publicznych w zakresie IT działa prawidłowo?

Sławomir Szmytkowski, wiceprezes Asseco Poland: Wciąż widzę tu pole do poprawy – po 30 latach obowiązywania PZP powinno być znacznie lepiej. Przyczyn jest wiele: zarówno systemowych, jak i wynikających z praktyk zamawiających oraz wykonawców. W postępowaniach publicznych to zamawiający mają silniejszą pozycję, dlatego po ich stronie widzę więcej przyczyn obecnych problemów.

Jakich?

Ludzie, firmy i instytucje z założenia sobie nie ufają. Kontrola jest ważniejsza niż działanie w dobrej wierze. Urzędnicy z uwagi na przyszłe oceny instytucji kontrolnych wolą kurczowo trzymać się litery prawa. Nawet jeżeli skutkuje to podejmowaniem decyzji mniej racjonalnych, których nie podjęliby prywatnie. Bo przecież mało kto kieruje się w zakupach dla siebie wyłącznie ceną, bez weryfikacji jakości usługi, kompetencji wykonawcy czy jego rzetelności. A w zamówieniach publicznych to standard – lepiej nie ryzykować weryfikacji i konieczności tłumaczenia się z wyboru droższej oferty lepszego wykonawcy. I to niezależnie od faktu, że w całościowym rozrachunku oferta ta jest znacznie korzystniejsza, również finansowo.

To znaczy?

Myśli się o jednorazowym koszcie wynikającym z ceny oferty, a kompletnie pomija koszty związane z wyborem nierzetelnego, zaniżającego wycenę wykonawcy. Nie szacuje się i nie wycenia czynników ryzyka po stronie zamawiającego związanych z zakontraktowaniem zamówienia u niewiarygodnego partnera. Nikt nie liczy, ile państwo traci na projektach realizowanych przez najtańszych wykonawców. Takich przypadków widzieliśmy wiele.

Dlatego wraz z Polską Izbą Informatyki i Telekomunikacji od kilkunastu lat zabiegamy o wprowadzenie ładu w zamówieniach publicznych IT. Celem jest premiowanie wykonawców rzetelnych i kompetentnych oraz wykazywanie, że całkowite koszty zakupu usług IT od solidnych partnerów są istotnie niższe w porównaniu z kosztami, jakie trzeba ponieść przez wybór oferty z zaniżoną ceną.

Dużo jest odwołań?

Wciąż zbyt wiele. Niska jakość specyfikacji, błędy proceduralne i tolerowanie nieuczciwych zachowań oferentów zmuszają rynek do korzystania z odwołań.

Wyroki KIO to swoiste „koło fortuny”, więc odwołania składają też ci, którzy liczą na szczęście. KIO potrafi wydać różne orzeczenia w tej samej kwestii. Arbitrzy decydują według własnego uznania, nie oglądając się na linię orzeczniczą. Uchylenie przez sąd okręgowy wyroku danego arbitra KIO nie ma wpływu na ocenę jego pracy. Inaczej niż w tradycyjnym wymiarze sprawiedliwości, w którym statystyka tzw. „uchyłek” jest kluczowym elementem w ocenie sędziego niższej instancji i stanowi o możliwościach rozwoju jego kariery zawodowej. W efekcie, nawet jeżeli sędziowie okręgowi starają się ujednolicać linię orzeczniczą, to arbitrzy KIO wydają się tym specjalnie nie przejmować.

Z czego jeszcze wynika duża liczba odwołań?

Z niskiej jakości specyfikacji warunków zamówienia [SWZ – red.]. Zamawiający tworzą dokumenty, które pozwalają im elastycznie definiować i rozszerzać obowiązki wykonawcy w ramach stałego wynagrodzenia. Stąd m.in. zapisy o karach 1 proc. wartości zamówienia za dzień opóźnienia. Wykonawcy nie mają innych narzędzi, by domagać się równowagi ekonomicznej – dlatego sięgają po odwołania.

Zdarza się jednak nadużywanie środków odwoławczych. Mogą być użyte jako „gra na czas” albo złożone z nadzieją trafienia na arbitra, który podzieli wyszukaną argumentację wykonawcy. Nie są to jednak powszechne praktyki, które generują jakieś większe problemy z realizacją zamówień. Niska jakość SWZ – otwarty lub nieprecyzyjny zakres zobowiązań wykonawcy – brak rzeczywistych kryteriów jakościowych oceny jak testy kompetencji czy umowa z bardzo dominującą rolą zamawiającego to znacznie częstsze przyczyny odwołań.

Co można poprawić?

Po pierwsze, zamawiający oczekują stałej ceny przy zapewnieniu dla siebie maksymalnej elastyczności w zakresie definiowania zobowiązań wykonawcy. Oznacza to brak możliwości rzetelnej wyceny i oszacowania ryzyka przez wykonawcę – zwłaszcza takiego bez doświadczenia w danym zagadnieniu. Jego oferta jest najczęściej zaniżona, bo opiera się na założeniach dalekich od rzeczywistych uwarunkowań i potrzeb zamawiającego.

W projektach komercyjnych stosuje się tzw. techniki zwinne, by nadążyć za szybko zmieniającym się otoczeniem. Klient może na bieżąco korygować wymagania, ale ponosi dodatkowy koszt. Takie podejście co do zasady kłóci się z PZP, zgodnie z którym trzeba jasno określić, co, za ile i kiedy się zrobi. Zamawiający przenoszą na wykonawcę całą odpowiedzialność za wprowadzenie do systemu wszystkich zmian (np. legislacyjnych) – bez względu na to, czy pojawi się ich w danym okresie kilka, czy kilkaset. To duże ryzyko biznesowe, które trzeba odpowiednio uwzględnić w wycenie. Pojawiają się też firmy, które oferują niską cenę w nadziei, że ryzyko się nie zmaterializuje. To wskazuje na kolejny obszar do poprawy.

Jaki?

Brakuje zabezpieczeń wykluczających udział firm, które nie powinny startować w danym przetargu. Z reguły zamawiający wymaga tylko, żeby nie miały zadłużenia w ZUS i urzędzie skarbowym. Co natomiast z kondycją finansową czy skalą działalności? Takie minimalistyczne podejście do warunków udziału nie wyklucza złożenia oferty w postępowaniu na czteroletni kontrakt o wartości np. 100 mln zł przez spółkę z rocznymi przychodami 8 mln zł i stratą netto. Takie spółki mogą przy dużym szczęściu zarobić na zamówieniu. W przeciwnym razie po prostu upadną, a klient zostanie z niezrealizowanym projektem i poniesionymi kosztami.

Czyli znowu zgubne bywa kierowanie się ceną?

Zgodnie z PZP waga ceny w kryteriach oceny ofert może wynieść maksymalnie 60 proc. Dla urzędników i kontrolerów to najbardziej komfortowe kryterium, bo z matematyką się nie dyskutuje – trudno doszukiwać się w wyborze tańszej oferty drugiego dna. W teorii za pozostałe 40 proc. oceny ofert powinny odpowiadać kryteria jakościowe.

W pierwszych latach obowiązywania ograniczenia kryterium ceny do 60 proc. kryteria jakościowe często opierały się na deklaracjach dotyczących warunków realizacji zamówienia. Mogło to być np. wydłużenie gwarancji czy poziomu serwisu, niemające nic wspólnego z weryfikacją kompetencji wykonawcy na etapie oceny ofert. Dopiero w ostatnich latach zaczęły pojawiać się kryteria dotyczące doświadczenia personelu czy punktowane referencje.

Z jakim efektem?

Przy takich kryteriach łatwo o nadużycia. Wystarczy, że w ramach grupy kapitałowej jedna spółka wystawi drugiej wymagane w przetargu referencje, po czym obejmie to tajemnicą przedsiębiorstwa i kryteria jakościowe stają się pozorne, a o wyborze oferty decyduje tylko cena. Brak konsekwencji w orzekaniu przez KIO co do wystawiania referencji przez podmioty powiązane kapitałowo oraz w zakresie stosowania tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w uzasadnionych przypadkach ochrony unikatowej wiedzy powoduje, że – nawet wydawałoby się poważne – firmy stosują takie praktyki jako swój modus operandi na rynku zamówień publicznych.

Referencje i doświadczenie personelu, które są punktowane w ramach kryteriów jakościowych, powinny być jawne oraz weryfikowalne. Tajemnica przedsiębiorstwa powinna być zarezerwowana tylko do naprawdę wyjątkowych sytuacji np. patentów.

Czy jako przedstawiciel branży oczekiwałby pan jeszcze jakiejś zmiany?

Warto zadać sobie pytanie – dlaczego w Polsce nie doczekaliśmy się firmy IT na skalę niemieckiego SAP czy francuskiego Capgemini? Europa Zachodnia, tak samo jak Izrael czy USA, od lat zdaje sobie sprawę, że wartość buduje się na własnych produktach.

Tymczasem w Polsce, w interesie państwa, oczekuje się od rodzimych firm przekazania autorskich praw majątkowych do oprogramowania. To kolejny przejaw niskiego kapitału społecznego. Poza tym, takie podejście znakomicie utrudnia rozwijanie autorskich rozwiązań przez polskie firmy. To tym bardziej absurdalne, że wobec zagranicznych firm – i to nie tylko globalnych producentów jak Microsoft, SAP czy Oracle – takich oczekiwań nie ma. A wystarczyłoby chronić interes państwa przez stosowanie licencji z prawem do modyfikacji, wraz z przekazaniem kodów źródłowych, co dawałoby zamawiającemu odpowiedni poziom bezpieczeństwa i niezależności, a wykonawcy pozwoliło rozwijać oraz doskonalić rozwiązanie.

Mam nadzieję, że w nowej rzeczywistości, z jaką mierzymy się od kilku miesięcy, wszyscy zrozumiemy, że świat opiera się na ekonomii. Że zgodnie z mądrością gospodarczą będziemy bardziej myśleć o naszych rodzimym firmach i takich preferencjach dla polskich dostawców oraz warunkach zachęcających do tworzenia własnych produktów, żeby sprzyjało to rozwojowi polskiej branży IT, a nie prowadziło do dalszego bezrefleksyjnego uzależniania się od zagranicznych technologii.